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A Lei 12.551 aprovada pela presidente Dilma Rousseff no fim do ano passado promete gerar polêmica na relação entre empresas e trabalhadores porque abre uma brecha para o recebimento de hora extra por e-mail respondido ou ligação de celular fora do expediente. Na prática, o texto da lei determina que o uso dessas ferramentas para fins corporativos equivaleria a uma ordem dada pelos empregadores.
Não há consenso entre a classe jurídica sobre como será o entendimento dos juízes e, por enquanto, qualquer decisão vai depender da análise caso a caso.
O fato é que o texto da lei equipara as situações do trabalho tanto fora como dentro da empresa, garantindo todos os direitos trabalhistas para o empregado que, por exemplo, faz home office - daí a discussão sobre hora extra.
O advogado especialista em direito trabalhista, João Armando Moretto Amarante, esclarece que o pagamento ou não de hora extra dependerá da análise de cada caso. A princípio, ele diz, existe o direito desse pagamento adicional, mas o uso das tecnologias de comunicação é subjetivo. "Não significa que o empregado ficou à disposição da empresa o tempo inteiro se ele respondeu um e-mail durante a madrugada", afirma. Na opinião de Amarante, o pagamento de hora extra por causa da nova lei será exceção.
Para Ana Amélia Camargos, vice-presidente da Associação de Advogados Trabalhistas de São Paulo (AATSP), a lei deixa mais evidente que o trabalho à distância pode implicar num pagamento adicional. "Mas não quer dizer que antes, se fosse provado, o trabalhador não poderia pedir o pagamento de hora extra", diz.
É importante diferenciar, no entanto, a situação de trabalho à distância daquela em que não há jornada de trabalho, como expresso no artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de 1943. "O trabalhador que tem atividades eminentemente externas e que não sofre controle de jornada também não tem controle de horas extras", afirma Geraldo Baraldi, especialista em direito trabalhista do Demarest & Almeida. "Agora, se a empresa determina que o empregado fique online em determinado horário, ela está determinando uma jornada e, então, assumindo um eventual pagamento de hora extra", completa.
Do lado das empresas, Baraldi recomenda mais atenção no momento de estabelecer os termos do regime de trabalho. "Nós já temos recomendado aos nossos clientes que ajustem as políticas de home office com seus empregados", afirma. Uma das recomendações, ele conta, é limitar o uso de aparelhos corporativos após o expediente.
Nova orientação
O tema é tão polêmico que deve levar o Tribunal Superior do Trabalho a alterar a súmula que trata do sobreaviso, isto é, quando o trabalhador não está a serviço, mas pode ser convocado pela empresa a qualquer momento. Antes, o tribunal não considerava que o uso de aparelhos eletrônicos após o expediente configurava sobreaviso - situações onde o trabalhador tem o direito de receber o equivalente a um terço do pagamento normal por hora trabalhada. Mas a nova lei pode levar a uma mudança de interpretação.
As súmulas do Tribunal são entendimentos sobre aspectos onde a lei não é clara. Assim, os juízes de 1ª instância e os tribunais dos Estados geralmente acolhem esse ponto de vista.
O TST pode considerar que uso de aparelhos eletrônicos configura sobreaviso ou uma situação normal de trabalho. O tribunal pode, ainda, julgar que não é necessário nenhum pagamento extra.
Fonte: Estadão.
Paracer da Assessoria Jurídica do Saemac sobre o assunto
Prezado,
A Lei 12.551/2011 que alterou o artigo 6º da CLT acaba com a distinção entre o trabalho dentro do ambiente corporativo e aquele feito à distância. Contudo, na prática, a nova regra não terá grande impacto na maneira como o trabalho à distância ou teletrabalho é reconhecido, haja vista que os empregadores já comprovavam o vínculo empregatício dos trabalhos feitos à distância com requisitos como o profissional ser pago pelo trabalho, fazer as atividades rotineiramente e ter o chefe.
Assim sendo, segundo alguns juristras, "a mudança na lei poderá ser utilizada para reivindicar horas extras também, pois se esses meios comprovam trabalho à distância, pode também comprovar as horas extras, desde que haja meios de fiscalização eficientes” (Aparecida Hashimoto, advogada trabalhista do Granadeiro Guimarães Advogados).
Com isso, os profissionais que trabalham remotamente pelo celular ou e-mail após o período do expediente, desde que provada e comprovada, podem reivindicar pagamento de hora extra.
Com a mudança na lei federal sobre trabalho a distância, o Tribunal Superior do Trabalho deverá rever a jurisprudência relativa ao tema de sobreaviso – situação em que um empregado efetivo, que deve permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
O texto da súmula nº 428, aprovada em maio do ano passado, afirma que “o uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso”. Quando um profissional está de sobreaviso, a lei determina que este receba um terço da hora trabalhada.
O TST trabalhará com três possibilidades para interpretar a nova lei. A primeira seria o pagamento de um terço da hora trabalhada, por regime de sobreaviso, se o profissional acessar o celular ou o e-mail corporativo. A segunda seria considerar os acessos como hora normal de trabalho e a terceira seria de não pagar nada pelo serviço à disposição.
Maycon Jorge
OAB/PR 38.407
Assessoria Jurídica do Saemac
