Especialista responde sete perguntas sobre aviso prévio

O empregado ou empregador que deseja terminar um contrato de trabalho deve notificar a outra parte antecipadamente, através do aviso prévio. Previsto na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o aviso prévio é um instrumento que visa garantir que as duas partes tenham um tempo para se organizarem antes do fim do vínculo trabalhista.

Nos últimos anos, novas legislações trouxeram alterações importantes ao aviso prévio. Em 2011, a Lei nº 12.506 aumentou o prazo do aviso prévio de 30 dias para, pelo menos, 30 dias e mais 3 dias por ano de serviço, limitado ao máximo de 90 dias. Em 2013, a CLT voltou a ganhar uma nova redação com a Lei 12.812, que visou garantir direitos à gestante durante o aviso prévio.

Para explicar quais foram as mudanças da legislação e como elas se aplicam ao dia a dia do trabalhador, Última Instância conversou com o advogado trabalhista Sérgio Schwartsman, sócio do escritório Lopes da Silva Advogados.

1) Última Instância: De acordo com a legislação trabalhista, quem tem direito a aviso prévio?

Sérgio Schwartsman: Sempre que houver rescisão de contrato por prazo indeterminado, nos termos do artigo 487 da CLT. Assim, por exemplo, em caso de Contrato de Experiência, que não será renovado na data de seu término, não dá direito ao aviso prévio.

Porém, se for um contrato de experiência que passou de seu prazo de vigência, ele se prorroga automaticamente para prazo indeterminado e assim, para que seja rescindido, a parte que quiser fazê-lo tem que avisa a outra com antecedência (aviso prévio). Veja que o aviso prévio tem que ser dado pelo empregador que quiser dispensar o empregado e também pelo empregado que quiser deixar o serviço.

 2) Última Instância: Como funciona a redução da jornada de trabalho no período do aviso prévio?

Schwartsman: Se o empregador quiser que o empregado cumpra o aviso prévio trabalhando deve garantir a redução de 2 horas por dia na jornada ou 7 dias ao final do aviso prévio (ou seja, trabalhará apenas 23 dias) conforme o artigo 488 e seu parágrafo único da CLT.

Essa escolha cabe ao empregado. É ele quem opta por ter a redução de 2 horas por dia ou 7 dias no curso do aviso prévio (a lei fala faltar ao serviço sem prejuízo do salário).

Se o empregador quiser dispensa imediatamente o empregado, dispensando-o do cumprimento do aviso prévio, pode fazê-lo, mas tem que pagar o período de forma indenizada (§ 1o do artigo 487 da CLT). Se quiser, pode pedir que o empregado cumpra o aviso prévio trabalhando, mas tem que garantir a redução de 2 horas por dia na jornada ou 7 dias do aviso prévio (ou seja, trabalhará apenas 23 dias) - artigo 488 e seu parágrafo único da CLT).

Já o empregado que quiser se desligar, tem que cumprir os 30 dias do aviso prévio com jornada normal. Caso não queira cumprir, dá direito do empregador descontar dele, nas verbas rescisórias, esse período de aviso prévio (§ 2o do art. 487 da CLT).

3) Como funciona a questão das faltas durante o aviso prévio?

Schwartsman: Como dito, o empregado por optar entre a redução de 2 horas por dia na jornada, ou faltar, sem prejuízo do salário, por 7 dias corridos. A escolha é dele e deve ser manifestada no ato do recebimento da comunicação do aviso prévio.

Caso opte pela redução, qualquer outra falta, sem justificativa, pode ser descontada. Caso opte pelo 7 dias e eventualmente tenha mais faltas que isso, sem justificativa, também pode ser descontado.

A ideia do legislador, com essa redução, é proporcionar tempo ao empregado para buscar outra colocação.

Cabe destacar que se não for concedida a redução (e uma das modalidades acima mencionadas),tem-se por inexistente o aviso prévio, ensejando seu pagamento, de forma indenizada.

4) O que mudou com a nova lei do aviso prévio com relação à contagem de prazos?

Schwartsman:
A mudança é que o aviso prévio passou a ser de pelo menos 30 dias e mais 3 dias por ano de serviço, limitado ao máximo de 90 dias. Assim, se um empregado que está na empresa a 1 ano e 6 meses for dispensado, terá direito a 33 dias de aviso prévio (30 dias do primeiro ano e 3 dias relativo ao segundo, ainda que parcial).

Existe uma discussão se a proporcionalidade é devida só quando a iniciativa da dispensa é da empresa ou se em caso de iniciativa do trabalhador, a mesma também seria devida.

Mas, entendo que a Lei nº 12.506/2011 apenas alterou o prazo do aviso prévio de com isso permanecem inalteradas as demais disposições acerca da questão, especialmente o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, que a concessão deve ser dada por qualquer das partes, indistintamente, o Ministério do Trabalho editou a Nota Técnica 184/2014, dizendo que apenas em caso de iniciativa da empresa para a rescisão, se aplica esse prazo maior. Caso a iniciativa seja do empregado, o prazo será sempre de 30 dias.

Outra questão é se os dias excedentes podem ser trabalhados ou devem ser sempre indenizados, ou seja, no caso do exemplo acima, se o empregador teria que trabalhar 26 dias (já que teria a redução de 7 dos 33 dias) ou apenas 23, com a redução de 7 dias e a indenização (pagamento em dinheiro dos 3 dias). Novamente a Nota Técnica 184/2014 do Ministério do Trabalho prevê a questão, dizendo que o máximo a ser cumprido é baseado nos 30 dias e o restante deve ser indenizado.

 5) A nova lei é retroativa, ou seja, aqueles que foram contratados antes de sua publicação serão beneficiados?

Schwartsman:
Em nosso entendimento e aqui corroborado pela já citada Nota Técnica do Ministério do Trabalho, essa lei não é retroativa, não atingindo contratos rescindidos antes de sua promulgação.

Porém, é preciso levar em conta as disposições do § 1oart. 487 da CLT, que prevê que “a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”.

Assim, a análise do caso concreto, para se saber se o empregado dispensado tem direito ao novo prazo do aviso prévio, deve ser feita, considerando-se a projeção do aviso prévio concedido antes da vigência da Lei nº 12.506/2011.

Ou seja, se com a projeção do aviso prévio, o qual se integra ao tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, a dispensa ocorreu antes de 13 de outubro de 2011, entendemos não ser devido o novo prazo de aviso prévio estabelecido na lei em comente.

Por outro lado, se com a projeção do aviso prévio, a dispensa ocorreu após de 13 de outubro de 2011, entendemos ser devido o novo prazo de aviso prévio estabelecido na lei em comente.

Considerando-se o prazo de vigência do aviso prévio antes da promulgação da Lei nº 12.506/2011, qual seja, 30 dias (e aqui não estamos considerando situações especiais, com prazos de aviso prévio superior a este, por ventura estabelecidos em Normas Coletivas), se o empregado foi dispensado até 12 de setembro de 2011, não terá direito ao novo prazo de aviso prévio, já que sua dispensa se tornará efetiva em 12 de outubro de 2011 (12 de setembro mais os 30 dias do aviso prévio).

Já, se a dispensa, com aviso prévio indenizado, ocorreu após 12 de setembro de 2011, terá direito ao novo prazo de aviso prévio, já que sua dispensa se tornará efetiva após 13 de outubro de 2011, se lhe aplicando as disposições da nova lei.

6) A gestante tem assegurado algum direito quando engravida durante o aviso prévio?

Schwartsman: De acordo com o artigo 391-A da CLT, se houver confirmação da gravidez durante o aviso prévio, será garantida à gestante a estabilidade prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitória, ou seja, até 5 meses após o parto, diante da nova redação da CLT, que foi alterada pela Lei 12.812, de 2013.

7) O que ocorre se no período do aviso prévio o empregador cometer falta grave?

Schwartsman: Durante o aviso prévio o contrato está em vigor. Se o empregador cometer falta grave, pode o empregado pleitear a indenização prevista no art. 490 da CLT. Ou seja, mais um novo aviso prévio, sem prejuízo da indenização já devida

Claro que caso deve ser analisada a efetiva gravidade da falta para ensejar a justa causa. Ou seja, se o empregado faltar um dia a mais do que poderia, sem justificativa, entendemos não ser cabível a justa causa, mas se for pego roubando ou agredir colegas de trabalho, entendemos que a justa causa pode ser aplicada e o contrato será extinto na data de aplicação da mesma, pouco importando quantos dias ainda restavam de aviso prévio (artigo 491 da CLT).

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